De derivatenovereenkomst

In de corporatiesector is de afgelopen jaren steeds meer gebruik gemaakt van derivaten. Hierbij gaat het vaak om relatief eenvoudige producten als een Cap, Floor, Collar of Swap. Maar waar let je op bij het afsluiten van een derivatenovereenkomst? In dit artikel wordt ingegaan op een aantal aandachtspunten bij het afsluiten van een dergelijke overeenkomst.

In Nederland worden twee standaarden gebruikt bij het openstellen van een derivatenovereenkomst. Dit zijn de Nederlandse RFD-standaard (Raamovereenkomst voor Financiële Derivaten) en de internationale ISDA-standaard (International Swaps and Derivatives Agreement). Zowel de RFD-overeenkomst als de ISDA-overeenkomst bestaat uit drie onderdelen: de hoofdovereenkomst, de bijlage en de definities. Bij de ISDA-overeenkomst wordt dit de “master agreement”, de “schedule” en de “definitions” genoemd. De hoofdovereenkomst bevat een algemene tekst, die in de bijlage of “schedule” aangevuld of gewijzigd wordt.

In de praktijk wordt vrijwel altijd de (Engelstalige) ISDA-overeenkomst gebruikt. Het aangaan van een ISDA-overeenkomst zorgt er voor dat de partijen niet voor ieder derivaat opnieuw over alle voorwaarden moeten onderhandelen. Onderhandelingen kunnen beperkt blijven tot de financiële voorwaarden van het individuele derivaat, wat efficiëntie en transparantie bevordert.

Hoewel de ISDA dus belangrijke voordelen kent, is de ISDA ook een overeenkomst die verschillende valkuilen kent. Bij het aangaan van een derivatenovereenkomst is het daarom raadzaam om een financieel juridisch adviseur in te schakelen. Een alternatief is om het WSW om advies te vragen met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst en eventuele strijdigheid met voorwaarden van het WfZ.

Hieronder zijn alvast enkele belangrijke aandachtspunten beschreven.

• Zorg ervoor dat de overeenkomst geen zogenoemde Credit Support Annex (CSA) bevat. Het toevoegen van een CSA houdt in dat periodiek de marktwaarde van een swap moet worden verrekend. Dit kan bij een dalende rente leiden tot een zogenoemde “margin call”, ofwel een verplichting om op korte termijn een (fors) bedrag als zekerheid voor de bank te storten. Deze “margin calls” kunnen een instelling min of meer onverwacht in grote liquiditeitsproblemen brengen.
• Vermijd een eenzijdige “break clause” voor de bank. Een “break clause” houdt in dat de partij die de “break clause” heeft, de mogelijkheid bezit om het contract te beëindigen. De marktwaarde van het contract wordt dan verrekend, maar de instelling is de afdekking van haar renterisico kwijt. Het is raadzaam om “break clauses” zoveel mogelijk te vermijden. In het geval van een “break clause” moeten deze in ieder geval altijd tweezijdig zijn, zodat zowel de instelling als de bank de mogelijkheid heeft om het contract te beëindigen.
• Zorg ervoor dat de “schedule” van ISDA-overeenkomsten met verschillende banken ook zoveel mogelijk uniform is met betrekking tot de afgesproken voorwaarden. Dit zorgt voor transparantie en voorkomt verwarring met betrekking tot de voorwaarden van verschillende derivaten in de portefeuille.